Nulidad de despido por causa del COVID-19

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El Tribunal Supremo, descarta la nulidad del despido sin causa derivado del COVID-19.

En una sentencia, cuyo texto se dará a conocer en los próximos días, el TS descarta la nulidad automática del despido acordado sin causa válida durante la pandemia del COVID-19.

Marco jurídico actual del «prohibido despedir»

Al amparo del artículo 22 del RD-Ley 8/2020 de 17 de marzo y disposiciones sucesivas se contempla la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas de fuerza mayor que describe como que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, con los efectos del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores. (STSJ de Asturias n.º 18/2020, de 26 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJAS:2020:2416).

El artículo 23 del mismo del RD-Ley 8/2020 contempla la suspensión de los contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La disposición adicional 6.ª de la misma norma limita los despidos en los casos del artículo 22 (ampliada con posterioridad al art. 23 al ser posible la aplicación de exoneraciones a ERTE ETOP COVID-19), ya que esa medida está sujeta «al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes».

Dentro del paquete de medidas frente al impacto del COVID-19 se han ido prorrogado los arts. 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (actualmente arts. 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril) manteniendo la denominada «prohibición» de despedir hasta el 28 de febrero de 2022 rodeados de múltiples dudas interpretativas (art. 5.6 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre).

«Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

«Artículo 5. Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales.

La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas».

Tanto los ERTE ETOP (con efectos de 27/05/2020, Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio) como los de fuerza mayor asociados al COVID-19 están sujetos a la denominada «cláusula de salvaguarda de empleo». Esta cláusula fija el compromiso de «mantener el empleo» durante al menos 6 meses con posterioridad a la reanudación de la actividad, y ha ido adaptándose por diferente normativa:

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 fijó la obligación de salvaguarda del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad para las empresas que hubieran realizado un ERTE por fuerza mayor COVID-19.

El Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, mantiene en idénticos términos la obligación para aquellas empresas que hayan recibido exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social por los ERTE anteriores al 30 de septiembre de 2020. Pero, en caso de disfrutar exoneraciones desde el 1 de octubre de 2020, se adicionará un nuevo compromiso de mantenimiento del empleo durante 6 meses, tanto por los nuevos ERTE como por los prorrogados (en este último caso, el compromiso de salvaguarda empezará a computar desde el inicio de la actividad, salvo que todavía no se hubiera cumplido el periodo de 6 meses del anterior compromiso, en cuyo caso empezará a contar cuando termine aquel).

El Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, prevé la prórroga de los efectos del artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de manera que las condiciones aplicables a dicha salvaguarda, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo a la entrada en vigor de este real decreto-ley, como respecto a las contempladas en el mismo, son las descritas en el citado artículo 5, así:

Los compromisos de mantenimiento del empleo generados en virtud de los beneficios recogidos en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, y en el propio Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, continúan vigentes en los términos previstos en dichas normas y por los plazos recogidos en estas.

Las empresas que, conforme a lo previsto en este real decreto-ley, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedan comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y en el propio artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado.

Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo: atendiendo al su art. 3.4 la salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo como respecto a las contempladas en el mismo.

Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre: su artículo 5 prorroga la salvaguarda del empleo de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la nueva norma y de conformidad con los plazos correspondientes.

A TENER EN CUENTA. Las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud del nuevo real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad.

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